Dentro de nuestra legislación podríamos entender el contrato de Escrow como una variante del contrato de depósito. El Escrow es un contrato por medio del cual las partes acuerdan la entrega de una cosa a un tercero y cuya restitución o entrega a la otra parte, está sujeta a una condición o evento determinado.
Por lo tanto, si pudiésemos aproximarlo a alguna institución del Derecho chileno, esta sería la figura del depósito “en general” (art. 2211 del Código Civil) y no el depósito “propiamente dicho” (art. 2215 Código Civil) en el que la restitución de la cosa depende de la sola voluntad del depositante. Sin embargo, como se trata de un contrato innominado y atípico de origen anglosajón, la fórmula que proporciona el contrato de depósito está lejos de la esencia del Escrow. Podríamos intentar subsumirlo dentro de la figura del Secuestro (Art. 2249 y ss.) sin embargo, este siempre supone la entrega a un tercero de un objeto litigioso. (Secuestro convencional y litigioso suponen la existencia de un juicio, diferenciándose únicamente en la forma de su constitución)
¿Para qué utilizar un contrato de Escrow?
En Estados Unidos, desde hace mucho tiempo se viene utilizando el Escrow para la compraventa de inmueble, de este modo, el comprador, entrega un documento o dinero a un tercero que lo retiene (depositario o escrow agent), hasta el cumplimiento de alguna condición, por ejemplo que el vendedor le entregue al depositario un título de propiedad; sucedido el evento, el depositario entregará el dinero al vendedor. En Chile suele darse una situación anexa, siendo un notario público quien actuaría como depositario y que actúa de acuerdo a lo establecido en un documento de “instrucciones notariales”.
Sin embargo, durante el último tiempo, el Escrow está teniendo una creciente importancia en el mundo de la tecnología. Su utilización está vinculada con los contratos de licencia de software, caso en el que el Escrow se adjunta en forma de cláusula o de anexo. ¿Pero por qué resulta útil su aplicación para esto en específico?
Pues bien, la respuesta a esta pregunta guarda estrecha relación con la idea de “actualización” del software. Es posible que una persona o entidad contrate un servicio de software, luego la persona que entrega este software será la encargada de mantenerlo actualizado según vayan cambiando las circunstancias que puedan incidir en el uso y funcionalidad del software, como por ejemplo una modificación legislativa. Asimismo, no es raro que la empresa de software desaparezca, dejando al usuario que contrató el programa a su suerte, con tecnología obsoleta.
Aquí es donde entra el contrato de Escrow, el que para estos casos, lo que se hace es entregar a la custodia de un tercero, el código de fuente del programa, es decir, aquella parte del software que permite introducir modificaciones sustantivas, permitiendo así su actualización. Entonces, en el evento en que la empresa de software se disuelva, deje de operar o bien se verifique el cumplimiento de alguna otra condición establecida por las partes, el depositario, en virtud del contrato de Escrow deberá revelar y hacer entrega, al comprador o licenciatario, de este código.
Dicho esto, podríamos entender este contrato más bien como un Mandato específico en lugar de intentar encasillarlo dentro del depósito o secuestro. En este mandato, se encargaría al mandatario la custodia de la cosa y entregarla o restituirla conforme se cumpla la condición que se estipule.
Francisco Mulatti, Abogado
Foto: Sam Ferrara (CC0)